15 липня 2021 року ВРУ проголосувала за законопроєкт № 4303 про «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні». Редакція DOU вирішила розібратись, як функціонуватиме ІТ-сфера в нових умовах. Отож проаналізували фінальний текст законопроєкту разом з Сергієм Барбашиним, ІТ-адвокатом та керівним партнером TRUSTME Law Firm, та Олегом Чіпом, старшим юристом компанії з практики інтелектуальної власності.
Нові закони, як-от провадження правового режиму «Про Дія City», можуть впливати на роботу компаній, працю учасників індустрії та інвестиції.
Як відомо, у пояснювальній записці до законопроєкту № 4303 метою визначено стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні, залучення інвестицій, розбудову цифрової інфраструктури та залучення талановитих працівників.
На день написання статті законопроєкт ще не підписав президент, тож він ще не набув чинності. Лише після підписання президентом та офіційної публікації він набуде статусу закону. Звертаємо увагу, що у президента є право вето щодо ухвалених Верховною Радою України законів з подальшим поверненням їх на повторний розгляд Радою, а починає діяти закон наступного дня після його опублікування.
Певні положення, наприклад щодо діяльності постачальників послуг, пов’язаних з обігом віртуальних активів як виду діяльності, що стимулюється правовим режимом Дія City, починають діяти через пів року з дня набрання чинності закону. Крім того, Кабмін повинен ухвалити додаткові нормативні акти для роботи закону (інструкції, положення), і наразі розглядаються зміни до Податкового кодексу для функціонування Дія City за законопроєктом № 5376.
Законопроєкт декларує «спеціальний правовий режим» для його учасників, що матимуть додаткові опції та умови для ведення діяльності в ІТ-сфері. Режим впроваджує низку спеціальних заходів з питань набуття резидента, оподаткування, відносин з IT-фахівцями.
Вводяться нові поняття та умови, як-от гіг-контракт, гіг-спеціаліст, на законодавчому рівні закріплюються положення NCA (Non Compete Agreement), але і з’являється «новий регулятор».
Пропонуємо докладніше розібратися з цими поняттями та ознайомитись з деякими принципами роботи Дія City.
Уповноваженим органом, що відповідає за функціонування режиму Дія City та ухвалює рішення щодо набуття, позбавлення статусу резидента (учасника) буде Міністерство цифрової трансформації України (Мінцифри).
Законопроєкт декларує добровільність набуття статусу учасника режиму Дія City, і для цього необхідно подати заяву до уповноваженого органу (Мінцифри).
Проєкт не зобов’язує інших набувати статусу учасника відповідного правового режиму чи дотримуватися його положень. Відповідно IT-компанії мають змогу самостійно визначитися, чи підходить ця модель для їхньої діяльності, чи має намір компанія користуватися альтернативними можливостями та брати на себе додаткові обов’язки як резидент Дія City.
Резидентом буде вважатися юридична особа, яка зареєструється у реєстрі Дія City, це дозволить використовувати спеціальні можливості щодо пільгового режиму оподаткування, укладення угод (гіг-контрактів) тощо.
Закон встановлює, що набути статус резидента Дія City зможуть тільки зареєстровані в Україні компанії (підприємства), ФОП не зможе стати учасником, проте ФОПам не заборонено укладати контракти з резидентами Дія City.
Інше питання, чи не з’явиться згодом додаткових ускладнень для ведення діяльності «нерезидентів Дія City», наприклад додаткова увага до операцій ФОП-ТОВ та перевірки з боку податкових органів.
Обов’язкові критерії для компаній, що надають право набуття статусу резидента:
Крім того, містяться обмеження для компаній, які не можуть стати резидентами (25% частка статутного капіталу належить державі, наявність податкового боргу, обмеження щодо деяких кінцевих бенефіціарних власників нерезидентів тощо). Повний перелік обмежень закріплено у статті ч. 2 статті 5 Закону
Зазначимо, що первинне набуття статусу резидента має здебільшого формальний характер. Оскільки у ст. 6 Закону визначено, що заявник у своїй заяві вказує інформацію про те, що він відповідає всім критеріям. Своєю чергою, Мінцифри має перевірити інформацію у реєстрах. Рішення про резидентство ухвалюють протягом 10 робочих днів за відсутності рішення про відмову чи повернення заяви у цей термін.
За загальним правилом вже за 6 місяців резидент подає перший «звіт», що має містити інформацію про відповідність усім вимогам, визначеним для резидентів, і кожного року, не пізніше як 1 червня року, наступного за звітним — подавати щорічні звіти. Ми вбачаємо таку систему, за якою учасники певним чином «декларують» відповідність критеріям і підтверджують у встановлені періоди звітами.
Проблемним і дискусійним залишається питання втрати статусу резидента Дія City та наслідки цього: податкові, фінансові, репутаційні. Зокрема:
Відповідно до проєкту, ухваленого у другому читанні, режим Дія City впроваджується на необмежений термін, але не менше ніж на 25 років (проєкт першого читання встановлював строк на 15 років) з дня першої реєстрації.
Це означає, що держава надає гарантію стабільності умов правового режиму Дія City для компанії-учасника протягом 25 років, що можуть бути змінені тільки у бік пом’якшення. Крім того, зазначено, що умови та пільги, визначені законом, не можуть бути скасовані або замінені на більш жорсткі.
Відкритим залишається питання, скільки часу буде потрібно на узгодження законодавства та чи будуть це робити взагалі. Оскільки певні реформи, наприклад створення профільного суду з інтелектуальної власності, що теж має «сприяти інвестиціям, розвитку сфери тощо», досі не впроваджені.
Одразу зазначимо, що питання ще до не кінця врегульоване, оскільки в парламенті зареєстровано законопроєкт 5376 «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні», який на сьогоднішній день ухвалено в першому читанні.
За проєктом резиденти Дія City зможуть обирати спеціальний режим оподаткування, який полягає у такому:
1. Ставка 9% податку на деякі види операцій (деякі види дивідендів, виплати процентів, роялті, повернення внеску засновнику тощо — повний перелік у п. 141.9.2. проєкту № 5376 );
Проєкт встановлює набуття чинності його положень з 1 січня 2022 року, а деяких пунктів з 2024 року.
Цікавим пунктом проєкту змін до Податкового кодексу є п. 54, який закріплює, що «в 2024 році платники податку на прибуток — резиденти Дія Сіті не включають до складу оподатковуваних операцій з придбання товарів, робіт, послуг у платника єдиного податку (*в тому числі у ФОПів на спрощеній), протягом звітного року такі операції в обсязі, що не перевищує суму у розмірі 50 % суми витрат від будь-якої діяльності за показниками Звіту про фінансові результати за попередній річний звітний (податковий) період».
Тобто придбання послуг у «спрощенців» не може перевищувати 50 % всіх витрат компанії за її фінансовими результатами. Чому ці обмеження будуть діяти саме у 2024 році — незрозуміло.
2. Ставка 5% (замість 18%) для податку на доходи фізичних осіб, яка буде вираховуватися із заробітної плати працівників та/або винагороди гіг-спеціаліста та 1,5 % військовий збір.
3. Єдиний соціальний внесок:
Наприклад, якщо винагорода за гіг-контрактом становить 50 000 грн, то ЄСВ буде 22% від цієї суми — 11 000 грн. Якщо винагорода 150 000 грн, то 22 % ЄСВ мало б бути 33 000 грн, однак буде застосовуватися максимальна ставка допустима — 19 800 грн.
Звертаємо увагу, що мінімальна заробітна плата може змінюватися протягом року, та з 01.12.2021 буде 6500 грн, відповідно збори ЄСВ будуть збільшуватися.
На нашу думку, для збільшення привабливості гіг-контрактів варто застосовувати ставку ЄСВ як для працівників, тобто у розмірі мінімального внеску (22 % від мінімальної заробітної плати). Щоб дійти остаточних висновків з питань оподаткування, треба дочекатись підписання законопроєкту та змін до Податкового кодексу.
Основним аспектом, що прямо випливає з ухваленого закону є визначення форм співпраці з IT-фахівцями, зокрема резидент може обрати один з трьох способів:
1. Укладення трудового договору з IT-фахівцем. На такого працівника поширюються загальні умови, права та обов’язки, що передбачені трудовим законодавством (право на відпустку, вимоги до робочого часу, підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку та інше відповідно до Кодексу законів про працю).
2. Укладення звичайного договору про виконання робіт та/або надання послуг. Такі договори сьогодні часто використовують компанії та підприємці. Наприклад, сервісні угоди, договори на розробку програмного забезпечення, дизайну тощо. Регулюються цивільним та господарським законодавством.
3. Укладення гіг-контракту з IT-фахівцем. Це нова форма угоди. Закон визначає, що «гіг-контракт» — це цивільно-правовий договір, за яким гіг-спеціаліст (IT-фахівець) зобов’язується виконувати роботи та/або надавати послуги відповідно до завдань резидента Дія City як замовника, а резидент Дія City зобов’язується їх оплачувати та забезпечувати гіг-спеціалісту належні умови для виконання завдань, а також соціальні гарантії.
Гіг-контракт поєднує у собі ознаки трудового договору та звичайного цивільно-правового договору (про надання послуг, підряду тощо). Передбачені основні трудові права працівника: відпустка, лікарняні, мінімальна зарплата, вихідні, робочий день, соціальні гарантії тощо. При цьому гіг-контракт не є трудовим договором, а гіг-спеціаліст не вважається працівником у штаті компанії. Крім того, у гіг-контракті можна зафіксувати і «нетрудові» умови: додаткову винагороду, штрафи, дистанційну роботу чи роботу в офісі тощо.
Фактично у гіг-контракті можна прописати відносини зі спеціалістом «як є», уникнувши ризиків визнання відносин трудовими або порушивши гарантії Кодексу законів про працю. На нашу думку, така форма договору актуальна для ІТ-сфери.
Дія City впроваджує можливість підписання між резидентом та IT-фахівцями договорів про неконкуренцію (NCA) та про нерозголошення (NDA).
Відповідні договори є на ринку, майже кожен ІТ-спеціаліст підписував NDA та договори про надання послуг, що часто містять положення і NCА.
У проєкті закону визначено, що NCA — обов’язок IT-фахівця утриматись від здійснення діяльності, яка є аналогічною до діяльності роботодавця тому, що це може скласти конкуренцію йому на ринку.
У визначенні зазначено, що заборонено займатися аналогічною діяльністю. Припускаємо, що тлумачення, чи є та чи інша діяльність аналогічною до іншої, згодом надасть судова практика або додаткові положення до закону. Поки що це визначення можна трактувати по-різному. Наприклад, якщо IT-фахівець займався у резидента розробкою відеоігор певного типу, чи буде йому заборонено розробляти відеоігри взагалі або ж тільки, наприклад, «стрілялки» для смартфонів.
Наразі можу тільки порекомендувати вичитувати договори NCA перед підписанням та вимагати вказати, конкретно на яку діяльність діятимуть обмеження.
Основними умовами NCA є:
Отже, роботодавець може за певну компенсацію позбавити IT-фахівця права на працю та підприємницьку діяльність у визначеній сфері.
Звертаємо увагу, що NCA має добровільний характер, тож для підписання потрібне волевиявлення і резидента, і IT-фахівця.
Попри впровадження NCA у майбутньому існуватиме ризик, що такі договори можуть бути визнані недійсними у судовому порядку. Ці застереження ґрунтуються на тому, що мета таких договорів не повністю відповідає положенням Конституції, Господарського кодексу України про рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, свободі здійснення підприємницької діяльності, види якої можуть бути заборонені тільки законом, а не договором.
З практики, відповідні договори підписують майже всі ІТ-спеціалісти, або їхні положення є у договорах надання послуг, виконання робіт. Тепер це поняття ще закріплено у законопроєкті про Дія City.
NDA — обов’язок IT-фахівця не розголошувати комерційну таємницю та/або конфіденційну інформацію резидента Дія City/роботодавця. В NDA визначають відомості, які заборонено розголошувати, і у разі не дотримання такої заборони може накладатися штраф у визначеному договором розмірі.
Аналізуючи судову практику, зазначу, що NDA вже працює в Україні, суди виносять рішення щодо порушення його умов. Тому чогось суттєво нового в ухваленому проєкті щодо NDA немає.
Окрім договору NCA та NDA, планували впровадити договір про непереманювання, проте від цієї ідеї законодавці відмовились, норму прибрали.
Закон імплементує положення Угоди про асоціацію України з ЄС та закріплює, що майнові права інтелектуальної власності на об’єкт, створений гіг-спеціалістом у зв’язку з виконанням гіг-контракту, належать резиденту Дія City. Відповідні права переходять автоматично в момент створення об’єкта, якщо інше не буде визначено контрактом. Попри «автоматичний» перехід прав, рекомендуємо ідентифікувати роботи, результат та/або вклад кожного працівника. Більше про договори в ІТ та перехід прав ми писали у статті «Что надо проверить в рабочем контракте, прежде чем принимать оффер».
У разі набуття чинності закону уряд має встановити форму, порядок подання та розгляду заяви про набуття статусу резидента, визначити порядок формування та ведення реєстру Дія City, а також розробити форму, порядок подання та розгляду звіту про відповідність резидента Дія City.
Закон надає шестимісячний строк (з дня набрання чинності) для уряду на ухвалення необхідних документів для реалізації положень закону.
Безперечно, можна знайти певні переваги законопроєкту: декларування добровільного характеру вступу, положення гіг-контрактів щодо поєднання трудових та цивільних норм, як-от відпустка, дистанційна робота, страхування, штрафи тощо, додатковий режим оподаткування та інше.
Водночас створюється окремий регулятор сфери, частина норм потребує вдосконалення та належної практики застосування, наприклад набуття та припинення статусу резидента, звітність, оподаткування, дійсність NCA-угод та інше.
Виникає питання, чому було не розпочати «допомогу» сфери поетапно:
У будь-якому разі, якщо законопроєкт підпише президент і він набуде чинності, пропонуємо не стояти осторонь процесу та активно брати участь у впровадженні реальних інструментів та практичних положень застосування закону, що будуть допомагати сфері. Оскільки фінальний вигляд режиму Дія City буде лише після того, як на виконання ухваленого закону запровадять всі інструменти. Відповідно лише на практиці можна бути повною мірою оцінити «дію Дії».
Оскільки законопроєкти досить об’ємні, не всі пункти та положення були описані у статті. Якщо залишись питання або необхідно розлянути додаткові умови, закликаємо до дискусії у коментарях.
Матеріал підготовлений для https://dou.ua.
Автори матеріалу:
Сергій Барбашин – ІТ-адвокат, керуючий партнер Trustme Law Firm
Олег Чіп – старший юрист з практики інтелектуальної власності
